Het kort geding bij aanbesteding (III): het Europese Hof 9 december 2010
Concluderend: de voorlopig verliezende inschrijver blijft regelmatig achter met een gevoel dat het kort geding niet is tegemoetgekomen aan de belangen van rechtsbescherming en de rechtszekerheid en/of rechtsgelijkheid. Is een kort geding dus wel de adequate rechtsbescherming voor de aanbestedingsgeschillen? Een kort geding is oorspronkelijk bedoeld om snel uitspraak te krijgen ten aanzien van eenvoudige, niet complexe, geschillen (met daarbij de voorkeur dat het leeuwendeel van de vordering niet is betwist tussen partijen). Voldoen aanbestedingsgeschillen hier wel aan?
Het Europese Hof van Justitie (arrest van 9 december 2010 Zaak C-568/08) vindt van wel. Het Europese Hof oordeelt, dat het kort geding geschikt is als snelle maatregel ter voorlopige bescherming van de betrokken belangen in de aanbestedingsprocedure. Snelheid gaat voor zorgvuldigheid, zo lijkt het Hof te stellen. Volgens het Europese Hof is het inherent aan een kort geding, dat de bewijsvergaring en het onderzoek van de middelen summier is, dat er geen conclusies worden uitgewisseld en dat de wettelijke bewijsregels niet van toepassing zijn.
Het is dan ook mogelijk, zo stelt het Europese Hof, dat in een bodemprocedure door een rechter anders wordt geoordeeld dan de Voorzieningenrechter en dat daarmee de Staat aansprakelijk wordt voor eventuele schade, die is geleden door de uitspraak van de Voorzieningenrechter. Vanzelfsprekend is dit laatste afhankelijk van de (soort) schending van het aanbestedingsrecht (heeft de Voorzieningenrechter geboden of verboden de opdracht te verstrekken aan een bepaalde inschrijver?), de schade en het causaal verband. Indien de Staat niet aansprakelijk is, zou echter nog wel de aanbestedende dienst aansprakelijk kunnen zijn voor de schade als gevolg van de misgelopen opdracht.
Mijns inziens worden echter de belangen van de voorlopig verliezende inschrijvers, die de opdracht ten onrechte mislopen, niet altijd voldoende beschermd. Allereerst worden deze partijen financieel benadeeld, doordat zij verplicht zijn eerst een kort geding aanhangig te maken (of eventueel tussen te komen of zich te voegen) met de bijbehorende proceskosten en na deze voorlopige voorziening nog een bodemprocedure dienen te starten om een definitieve en meer diepgaande uitspraak te verkrijgen. Ten tweede kunnen de voorlopig verliezende inschrijvers in de bodemprocedure enkel nog de schade (van bijvoorbeeld een misgelopen opdracht) vorderen, maar wat als de vordering in kort geding een andere was dan ‘verkrijging van de opdracht’? Regelmatig is de vordering, dat de aanbestedende dienst bijvoorbeeld ‘een door haar zelf voorgeschreven proces dient na te komen, als onderdeel van de aanbestedingsprocedure’, en als gevolg van de afwijzing van die vordering door de Voorzieningenrechter, zal niet komen vast te staan hoe de procedure ‘regelmatig’ zou zijn verlopen en wat de schade is van de partij, nu dit niet is gebeurd.
Er is mijns inziens, vanuit de optiek van de belangen van de voorlopig verliezende inschrijver, dus niet altijd sprake van adequate rechtsbescherming bij aanbestedingsgeschillen. Misschien, als een mogelijke zaak zich ervoor leent, dat een rechtbank nogmaals prejudiciële vragen hierover kan stellen aan het Europese Hof. Dat had zich nu immers beperkt tot het aan haar voorgelegde hoofdgeding, waarin het wel mogelijk was om schade te vorderen in een bodemprocedure. Of misschien is het mogelijk en brengt het toch enigszins voldoening om in de bodemprocedure- ook al is het vorderen van schade als gevolg van misgelopen opdracht of misgelopen heraanbesteding in enkele gevallen niet mogelijk - een vaststelling van recht te verkrijgen (cq. ‘principieel’gelijk te halen) én in ieder geval de schade te vorderen van het gevoerde kort geding en de daaraan voorafgegane werkzaamheden met bijbehorende proceskosten.
mr. B. Vijverberg - februari 2011
zie ook:
'Het kort geding bij aanbesteding in de praktijk (I): van gunningsbeslissing tot vonnis'
en
'Het kort beding bij aanbesteding (II): adequate rechtsbescherming en rechtszekerheid?'