Aanpassing artikel 122 Woningwet wenselijk

Artikel 122 Woningwet verbiedt gemeenten om via privaatrechtelijke weg contracten te sluiten over zaken die te maken hebben met de eisen van het Bouwbesluit 2003. Met het oog op bijvoorbeeld duurzame ontwikkeling, veiligheid en bescherming van consumenten, wensen gemeenten echter vaak toch afspraken te maken die verder gaan dan het Bouwbesluit 2003. Deze wens van gemeenten uit zich vervolgens in bepalingen waarin bijvoorbeeld doorverkoop onder het GIW-model, of realisatie volgens het Politiekeurmerk Veilig Wonen verplicht wordt gesteld.  

Met inachtneming van het contracteerverbod uit artikel 122 Woningwet, heeft de Hoge Raad op 17 juni 2011 bepaald dat een gemeente een projectontwikkelaar niet mag dwingen tot het hanteren van het GIW-model bij doorverkoop aan derden, nu dat GIW-model een aantal bepalingen bevat die betrekking hebben op de eisen uit het Bouwbesluit.
Het is in het licht van deze recente uitspraak van de Hoge Raad dan ook de vraag, of er mogelijkheden zijn voor gemeenten om toch afspraken te maken in aanvulling op de eisen uit het Bouwbesluit 2003. In het Tijdschrift Bouwrecht 2011/129 heeft mr. M. Fokkema enkele mogelijkheden uiteengezet:

Allereerst kan de gemeente toch aanvullende afspraken maken wanneer zij kan aantonen dat de betreffende onderwerpen, voor wat betreft de geoorloofdheid van het gehele beding, van ondergeschikte betekenis zijn. In de situatie die ten grondslag lag aan het arrest van de Hoge Raad d.d. 17 juni 2001 was dit – klaarblijkelijk – niet het geval omdat het GIW-model gezien wordt als een ondeelbare overeenkomst. Wanneer een gemeente echter haar aanvullende wensen contractueel zo vast weet te leggen, dat de bepalingen van ondergeschikte betekenis zijn, kan er sprake zijn van partiële nietigheid en blijft het overige van de overeenkomst overeind.

Een tweede mogelijkheid is gelegen in de vrijwilligheid dan wel de gelijkwaardigheid. Gemeenten kunnen projectontwikkelaars contractueel niet verplichten het GIW-model toe te passen, maar wanneer projectontwikkelaars dit op vrijwillige basis doen, zou dit buiten het bereik van het contracteerverbod van artikel 122 Woningwet vallen. Het is aldus aan de gemeenten om projectontwikkelaars op een andere manier dan middels een privaatrechtelijke overeenkomst – te bewegen tot het hanteren van het GIW-model. Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 122 Woningwet  blijkt bovendien dat het contracteerverbod niet in de weg staat aan afspraken die in onderling overleg en op basis van gelijkwaardigheid worden overeengekomen. Gelijkwaardigheid tussen partijen komt zelden tot niet voor in geval van gronduitgifte, maar hiervan kan wel degelijk sprake zijn wanneer een zelfrealisator reeds een grondpositie heeft. Maar ook in deze verhouding, dient te worden gewaakt voor het onder druk zetten van de wederpartij door de gemeente door bijvoorbeeld dreiging van onthouding van planologische medewerking. Hierdoor komt deze gelijkwaardigheid weer in het beding. 

Gemeenten kunnen tot slot via aanbesteding de inschrijver(s) stimuleren om door middel van hun concrete bieding(en) verder te gaan dan waartoe het Bouwbesluit verplicht. Het is vervolgens de keuze van de inschrijver(s) of zij aan de wensen c.q. eisen van de gemeente gehoor zullen geven. In een dergelijke verhouding treedt de gemeente op als opdrachtgever en staat het contractverbod uit artikel 122 Woningwet niet in de weg aan hetgeen na gunning contractueel wordt vastgelegd.
De hierboven genoemde drie ‘mogelijkheden’ voor een gemeente om alsnog te komen tot het privaatrechtelijk vastleggen van afspraken in aanvulling op het Bouwbesluit 2003, bieden allemaal geen 100% zekerheid voor gemeenten. Gebruikmakend van deze mogelijkheden om bijvoorbeeld afspraken omtrent duurzaamheid te maken of het beschermen van kopers via het verplichten van het GIW-model, lopen gemeenten nog altijd het risico van nietigheid van de betreffende bepalingen.

Fokkema concludeert dat de oplossing gelegen ligt in aanpassing of afschaffing van artikel 122 Woningwet. Onzes inziens echter, is afschaffing van artikel 122 Woningwet een middel dat te ver voert omdat daarmee het Bouwbesluit 2003 volledig buiten spel zou kunnen worden gezet. Gemeenten zouden hun –krachtens de Woningwet toekomende – bevoegdheden via de privaatrechtelijke weg aanzienlijk kunnen uitbreiden, zulks ten nadele van de contractspartners. Aanpassing van artikel 122 Woningwet via een wetswijziging daarentegen zou een adequate oplossing kunnen zijn. In het nieuwe artikel 122 Woningwet zou voornamelijk het accent dienen te liggen op de vrijwilligheid: wanneer partijen gezamenlijk en aldus vrijwillig overeenkomen om privaatrechtelijk afspraken te maken in aanvulling op het Bouwbesluit, moet dit door de wet niet worden belemmerd.

september 2011

Door: mr. M. Jilsink
MContactpersoon: mr. M.E.W.M. Pals-Reiniers